德和衡律師事務所任力：燃料電池行業的專利風險和應對
北京德和衡律師事務所高級合伙人任力作主題演講
8月25日，“2023氫能與燃料電池技術及應用國際峰會”在中國上海召開，北京德和衡律師事務所高級合伙人任力在會上做主題演講。
以下是發言內容文字記錄，未經嘉賓審閱：
任力：各位專家、各位領導、各位朋友大家下午好，我是來自北京德和衡律師事務所的任力，今天我來給大家講一下電池行業的競爭風險。這里面說的是反壟斷風險，其實是競爭風險，因為《反壟斷法》，在美國叫《反壟斷法》，在歐盟叫《競爭法》，在我們中國兩者通用，我說的是《反壟斷法》其實也是《競爭法》。
我相信大家可能在新聞上經常能看到一些反壟斷的事情，《反壟斷法》是非常重要、非常基礎的法律，大家從它的名字上看它叫《經濟憲法》，大家從憲法名稱就可以看出它有多么重要。
從第二個角度，叫《反壟斷法》對企業的傷害特別大，所以我們說《反壟斷法》是一個特別高級的法律，從某種意義上講它是企業領導特別關注的法律，任何一家公司一旦被反壟斷調查了，直接負責的一定是公司的老板，因為對企業傷害太大了。
具體傷害都包括什么？第一，拆分。最近幾天國內嚷嚷比較兇的就是拆分美團，美團和大眾點評合并，但是它沒有做反壟斷的經營者集中申報，所以很多人覺得要拆分它。可以告訴大家，我們國內最近幾十年最成功的并購就是美團和大眾點評的并購。
在這個并購以前，美團是一個不起眼的小公司，這個并購以后，它的業務互補和支撐非常厲害，并購幾年以后美團就成為全國前幾大互聯網公司了。這個《反壟斷法》對企業再一個傷害就是罰款，我們大家都聽說了，去年對阿里巴巴罰款了182億，對美團罰了40多億，這也就是說為什么對企業的傷害大，這是另外一個表現形式。
第三，《反壟斷法》這個法律它不確定性特別大，而且曠日持久，在國外一個反壟斷案件并調查10年、20年頻頻產生，我們最近做的一個案子被調查7年了，還是出不來結果。我國剛才說了《反壟斷法》到底是管什么事，它其實就管4個事：
第一，壟斷協議，也就是我們平常說的卡特爾，就是競爭者之間互相串通起來劃分市場，降低產量。
第二，濫用市場支配地位，就是我們平常說的壟斷行為，就是大公司欺負小公司，欺負供應商，欺負客戶。
第三，經營者集中申報，其實就是并購的反壟斷審查。
第四，行政壟斷，是我們中國特有的一個制度，因為我們中國是從計劃經濟向市場經濟過渡，政府的手老是伸出很長，會干擾這個市場經濟的運轉，所以我們有個行政壟斷。
這幾個制度對于全世界其它國家來說只有前面的3個制度，我們下面爭取用案例來給大家逐一介紹一下。我先說一下市場競爭狀況，其實剛才也有專家介紹過，因為我這里面的數據都是鋰電，剛才一位專家說道，從鋰電可以看到燃料電池，可以看到氫能源。
現在鋰電行業發展這些事，未來一定會在燃料電池行業、氫能行業發生。大家看這個競爭狀況，大家可以看到前面CR2、CR4、CR6，什么含義呢？就是市場集中度，前兩位市場老大、老二占據的市場份額是多少，CR4就是市場老大、老二、老三、老四占市場份額多少，CR6就是前六位競爭者占的市場份額。
大家看鋰電池現在非常厲害了，這種情況特別容易產生壟斷行為的市場結構。現在鋰電行業我們都知道市場老大是誰，寧王，現在一些案件可能跟他們有關了。再一個動力電池行業CR2、CR4、CR6相對來說低一點，但是未來一定會像鋰電行業那樣。
我們下面根據這個案例來給大家介紹，什么是壟斷協議？壟斷協議就是競爭者之間，我剛才說了串通起來劃分市場，固定價格，降低產量。我們說競爭者之間管理來說是什么關系，這個郭德綱說過競爭者之間，同行之間是赤裸裸的仇恨，但其實這個是市場經濟發展的初期階段，市場經濟發展到一個高級階段，大家都明白我們誰也打不死誰，與其進行你死我活的競爭，我們不如合作。
經濟學家亞當？斯密說，競爭者之間輕易不坐在一塊開會，他們坐在一塊開會一定是想著如何漲價。這個是7月份發生的新聞，對于我們競爭法律來說，這個消息當時是一個刷屏的消息，這個新聞一出來大家知道，怎么有行業協會做這樣的事。今天王會長也在，你們行業協會的風險很大，就是汽車工業協會召集16家車企開了一個會，然后簽署了一個汽車行業，維護公平市場秩序承諾書，其中包含了一條不以非正常價格擾亂市場公平秩序的價格。
這里面一涉及到價格，這個風險就大了，這個非市場價格我們說很多行業協會或者說很多企業來說，我們說簽個協議為了防止惡性的價格競爭，但是從《反壟斷法》或者從《競爭法》的角度看，競爭一定是惡性的，沒有什么良性。
同行之間都是赤裸裸的仇恨，它怎么還有良性，有善意的呢，一定是惡性的。所以像這種表述防止惡性競爭在《反壟斷法》上或者在《競爭法》上是不成立的，你只要簽訂價格協議，就看客觀現實，這個東西是行為，不管任何理由，只要簽訂這個東西肯定是違法的，隨后他們趕快行業協會去聲明要刪除這一段。
所以我們說競爭者之間有任何溝通，尤其是涉及到價格之類的溝通，一定要小心，包括今天大家開完會，如果一個公司你的合規體系做得好，回去以后一定要向你的法務部門匯報哪天哪月哪一日我們開了一個什么會，會議的主題是什么，我們和競爭者之間都談了什么事情。
我記得我剛做律師的時候，剛做《反壟斷法》的時候，大概是2007年、2008年，當年是幾家生產電視面板的企業在一塊開了會，開了會后來就被《反壟斷法》調查了，調查以后企業里面包括三星之類的，大家以后同行見面就假裝不認識，都不敢互相說話，因為調查問卷里面，你跟誰見面了，見面的理由是什么，為什么見面，你們談了什么東西，說得非常細。那個合規以后，后來同行見面大家都開始假裝不認識了。
我們在電池行業這種事情，目前壟斷協議還沒有發生，但是在國外已經發生過，就是三洋和LG化學，全球范圍內他們倆之間串通，操縱筆記本電池組的價格，這個事情最后被美國的調查機構發現以后，把這個事落實以后，認為確實存在，最后對這幾家企業罰了5.6億美元，這也就是我剛才說的，《反壟斷法》為什么對企業的傷害大呢？可能在不經意之間簽收了一個東西，這個東西最后給企業帶來了很大的負擔。
我所說的只是罰款，在國外當年微軟差點被拆分，我們這是《反壟斷法》的威力有多大。對微軟來說它有錢，但是罰它幾十美元可以接受，但是一旦把它的windows或者office兩塊業務拆分開來，對它來說是非常難受的，因為兩塊業務都很掙錢。
第三，橫向壟斷發生在產業鏈的任何一個環節，目前據我們所知國家的反壟斷執行機構，已經對鋰電池行業收集到了好多這樣的信息，已經開始關注在這個領域，可能目前在橫向壟斷協議還沒有執法，但是其他領域已經開始執法。
另外，也就是說我們要注重行業協會，行業協會是國內多起案件壟斷協議的組織者，而且法律規定的，以往對行業協會罰款不超過50萬元人民幣。現在改了，一旦成為組織者或者幫助者以后，它就是按照營業額的1%-10%罰款，或者是把處罰額提升到了500萬。
上面我們介紹了什么是壟斷協議，下面我們介紹一下濫用市場支配地位的幾個具體行為。也不是說只要你有了市場支配地位或者有了壟斷行為你就錯了或者什么也不是，這個是一個中性的概念。而是說你有了濫用市場支配地位以后，有幾種特殊的形式，特殊的行為就不能做了。第一個叫不公平高價，第二個叫掠奪性定價，第三個叫拒絕交易，第四個叫限定交易，第五個叫搭售或者附加不合理交易條件，第六個叫差別待遇。
第一，不公平高價。這個東西大家想一下，這個事情就體現了反壟斷的彈性有多大，什么價格是公平的，什么價格是不公平的，大家覺得能判斷嗎？你很難判斷，因為有這樣巨大的彈性，所以我們認為反壟斷執法對于執法者也是一個挑戰，對于我們企業或者對律師來說也是一個挑戰，就是因為有很多這種很難量化的東西。
第二，掠奪性定價，價格太低了，財大氣粗能虧得起，能把價格定到成本以下，虧上一年還能活著，競爭對手已經虧損死掉了。掠奪性定價最早發生在美國，是美國的洛克菲勒控制一家標準石油公司實施的，洛克菲勒是人類歷史上第一家標準石油公司，人類歷史上第一家生產規模超過90%的工業公司，當時控制了美國石油上游勘探市場，中游的冶煉市場，往下游的加油站市場發展的時候，就開始實施了一系列掠奪性定價行為，具體形式是什么呢？美國有很多的加油站，這些加油站大家都知道是夫妻店，洛克菲勒想在這個地方開加油站，就找這家夫妻店公司，他說把你的加油站賣給我五千美元。
大家都知道因為是夫妻店，往往很多人這是一家人的生計所在，就不愿意賣，他說你不賣我馬上在你旁邊開一家，你一升油賣1塊錢我賣6毛，三個月以后你就倒閉了，然后我接著把價格漲到一塊二，就是因為有這種行為，美國才有掠奪性定價。
比如說我們中國或者現代社會某些企業真的想搶斷市場的時候，降價是最有效的競爭手段，降價能很快地就把競爭者出局，自己獲得很大的市場份額，所以這也是一種典型的壟斷行為。
掠奪性定價比較典型的，大家想一下當年滴滴怎么發展起來的，他有大量的補貼，他背后有阿里、騰訊的投資人，他能賠得起，然后其他這些小公司賠不起，很快滴滴就一統天下了。
剩下的比如拒絕交易，其實最典型的類似于國家電網，我就不給你供電，你就很快就死掉了，你怎么能跟競爭者競爭呢？
第四種協定交易，我們直接用最近發生的案例來說，我們電池行業一看都知道誰干的，這個行為就是說這個公司跟這個下游廠商說你們要是80%用我的產品，你的需求80%用的我的產品，我就給你鋰礦返利，當時鋰礦價格市場行情40萬，但是用20萬競爭你。新聞一出來我們反壟斷律師立馬說，這個公司的決策，法務部沒給老板匯報到真實情況，這是典型的協定交易。大家都知道現在社會，我能把你捆著讓你跟我交易嗎？我能打你讓你交易嗎？不可能的。一種就是利誘方法，這是典型的利誘方法。
再就是威逼方法，典型的就像阿里巴巴實施二選一，你要是敢京東做就退出我的平臺，所以這個行為就是典型的利誘的協定交易的方法。
再就是競爭其實就是知識產權訴訟打擊競爭者，在美國也認為是壟斷行為，但是中國不一樣，中國認為企業利用知識產權起訴是合法的手段，但是美國認為說，如果你這個專利已經被明知是無效已經被駁回還去提起訴訟，因為財大氣粗可以逼著對方不斷地跟你訴訟，比如說對方正要上市了，你一個訴訟干擾他上不了市，也是一種濫用行為。還有就是新能源汽車平臺二選一，因為時間關系我們就不細說了。
最后說經營者集中申報，在我們鋰電池行業，企業在并購的時候，尤其是頭部在企業并購的時候，在反壟斷局那邊很難通過。已經不只一家電池企業找我們咨詢過如何加快，說實話加不快，因為國家政策就是電池行業是我們中國的一個名牌，我們是中國的優勢產業，所以一定要保證這個行業里面競爭。
還是給大家強調一下，經營者集中申報含義就是并購的反壟斷審查，所以我們這個行業在并購的時候，要記得經營者集中申報，否則的話，最后的結果就是被罰款，讓你恢復原裝、拆分，這個對企業來說，雙方已經合并在一塊再拆分，成本巨大。
再舉一個案例，日本松下和三洋合并，他們共同優勢的產業是電池行業。我們中國商務部審批這個交易的時候，條件就是三洋公司要把電池行業剝離，但是松下不愿意，因為這個業務非常掙錢，所以松下找了一下自己的關聯公司接手三洋的電池業務。然后中國有一個企業家發現了，他很想要這個業務，他就去商務部舉報，商務部舉報一發現，說不行，不能把業務轉讓給關聯公司，得轉讓給非關聯公司，人家日本人格局很高，那轉給誰呢？既然你舉報了我就轉給你。大家要知道這種時候讓他剝離業務的時候，往往是有時限，所以這個時候價格還是比較優惠的。
中國企業就非常高興了，他以比較優惠的價格拿下了三洋的電池業務，同時他就成為了豐田的供應商。所以經營者集中申報給大家講一下，他有兩個好處，一個是你覺得這個并購會對你這個企業造成影響，你可以舉報，舉報讓他的交易做不成或者讓附屬條件把這個業務剝離。另一方面也可以關注他，一旦這個業務剝離的時候可以以比較優惠的價格拿下，這種剝離的資產往往都是優質資產。
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